作者：孙东东 王晓武 周东 

    案情

    2010年10月9日，甲、乙、丙三人因合伙做生意资金不够共同向丁某借款9万元，由甲、乙、丙三人共同在借条上签字，约定2011年10月9日还款，但到约定还款日期后，甲乙丙三人因生意失败，并没有依约归还借款，之后丁某与甲以书面形式约定免除甲3万元的还款义务，后丁某仅以丙丁为被告将其诉至法院，请求丙丁归还借款9万元，丙丁因听甲说过丁某免除其债务的情况，且向法庭提交了丁某免除甲3万元债务的书面材料原件以及内部约定的债务三人等分，请求追加甲为共同被告，每人承担2万元，但甲下落不明未到庭。

    分歧一

    在本案审理过程中，是否追加甲为被告合议庭形成了两种意见，第一种意见认为，既然丁某免除了甲的还款责任，且丁某有权就自己的债权作出处分，可以对连带债务人部分起诉或者全部起诉，被起诉的债务人在承担责任后可以找内部约定向甲追偿，所以法院不需要主动追加甲为被告。第二种意见为甲、乙、丙三人的债务属于共同债务，甲到庭可以全面查明案件情况，法院不需要等待丁某的同意，可依职权追加甲为被告。合议庭本着案结事了、节约司法资源的理念，最后采取了第二种意见，将甲追加为被告，但甲未到庭应诉。

    在此，笔者认为，从目前我国的司法大局角度考虑，法院贯彻中央精神提出能动司法，另外本着节约司法资源的初衷，法院依职权积极追加甲为当事人本无可厚非，但为了追求能动司法而忽视了原告对自己债权实现的自由主张也是值得商榷的，本案中合议庭为了全面查明案件客观情况的目标其实并未实现。理论上笔者同意合议庭第二种意见，但在实践中笔者其实并不同意合议庭的任何一种想法，笔者认为应当折中以上两种意见，即法院依职权主动通知甲，如果甲不应诉或者根据乙、丙提供的地址无法找到甲，法院应当在此时采纳原告丁某的意见，毕竟原告对于被告的选择权是法律赋予的。况且因为甲“下落不明”所耽误的丁某的诉讼时间以及公告送达甲的成本有谁承担也是个值得法院反思的问题。

    分歧二

    在庭审过程中，合议庭一致认为应当扣除丁某免除甲的3万元，仅能支持丁某6万元，但对于6万元如何分担，形成两种意见，第一种意见为债权人对部分连带债务人债务的免除应当对全部债务人有效，因为该债务其实是一个债务，债务余额应当由全部债务人按比例分担并互负连带责任，应由甲、乙、丙三人各承担2万元，甲、乙、丙三人互负连带责任；第二种意见为债权人对部分连带债务人债务的免除应当对全部债务人有效，但该免除效力也应当及于连带债务人内部，这样才符合丁某与甲的约定，也是丁某与甲的真实意思表示，应由乙、丙二人各承担3万元，甲、乙、丙三人互负连带责任。最后合议庭采纳了第二种意见。

    在此，笔者认为，第一种意见显然是只看到了丁某与甲的约定的对外效力，保护了债务人乙、丙的权益，却将丁某与甲的约定的真实意思表示予以排除，违背了当事人的意思自治，损害了甲的权益，实属不妥；第二种意见综合考虑丁某与甲的约定的外部效力以及对内的影响，充分保护了债务人乙丙的利益，也尊重当事人的私权处分权，确实做到了依法维护所有当事人的合法权益。

    案件结果

    法院依法判处乙、丙各承担3万元，甲、乙、丙三人互负连带责任。

    案后思考

    如果丁某依旧是与甲签订书面协议，免除了甲3万元的还款义务，但法庭查明如下情况该如何处理？

    假设一，本案中，甲、乙、丙三人内部约定，甲不承担责任，乙、丙各付4.5万元，如何处理?

    假设二，本案中，甲、乙、丙三人内部约定，甲承担责任1万元，乙、丙各付4万元，如何处理?

    假设三，本案中，甲、乙、丙三人内部约定，甲承担责任5万元，乙、丙各付2万元，如何处理?

    假设四，本案中，甲、乙、丙三人内部约定，甲承担全部责任，乙、丙不承担责任，如何处理?

    笔者认为，针对假设一、二，丁某因不知情同意免除甲3万元的决定依然对甲、乙、丙三人都有效，此时甲、乙、丙仍旧只对6万元债务负责，在内部分担的时候，因为甲的责任低于被丁免除的数额，所以甲不承担责任，丁多免除的数额用于对乙、丙按比例冲减，剩余欠款由乙丙按比例分担，甲、乙、丙互负连带责任。针对假设三、四，丁的免除数额仍旧对甲、乙、丙三人都有效，此时甲、乙、丙仍旧只对6万元债务负责，但内部分担上，由甲一人享受丁免除数额的冲减，然后甲、乙、丙三人互负连带清偿责任。

    如果，本案开始时候，法院并没有依职权追加甲为被告，那么在案件处理的时候，数额分配上仍旧是应该本着笔者假设的四种情形进行处理，只不过，甲不再承担连带责任，法院在处理时候应该告诉丁某不追加甲为被告的后果。

    如果本案中，乙、丙没有提交丁某与甲的免除债务协议，那么甲被追加为被告，则甲、乙、丙三人互负连带责任清偿9万元，超过内部份额清偿者可向其他人追偿；甲未被追加为被告，乙、丙二人互负连带责任清偿9万元，超过内部份额清偿者可向其他人（包括甲）追偿。至于甲到时候提出与丁某签订的免除协议也不能对抗追偿者，其只能向丁某主张不当得利，这是甲不出庭也不把免除协议提交合议庭必须承担的后果。

    总之，法院在处理债权人对部分连带债务人免除债务的案件时，在原告不起诉被免除的连带债务人时，法院不管是追加还是不追加从法律上都是说得过去的，不追加则有民法通则做依据，因为当事人有权就部分或者全部连带债务人主张权利；追加则有民事诉讼法做依据，法院在处理必要公共诉讼时候，可以追加未被起诉的当事人为被告。

    延伸思考

    对连带债务人中个别债务人的免除：对外效力及于全体债务人，但对内及于连带债务人的内部按份之债。注意这一规则与赔偿权利人对部分共同侵权人免责的效力规则不同：赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

    审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

    该解释在实践中很多人不能正确区分其与上述案例那种债权债务关系在适用时的各自的特点，笔者在此赘述也显得尤为必要，上述那种债权债务关系尽管债权人书面免除了部分连带债务人的债务，但究竟债权人是否仍旧将被免除债务的债务人列为被告，以及法院是否会追加其为被告都尚不清楚，一旦被免除债务的债务人未出庭且未提交债权人免除其债务的材料，其他债务人仍旧需要对全部债务承担连带责任。而人身损害侵权行为之债，则明确规定了一旦原告放弃起诉任何一个连带赔偿侵权行为人，则其他共同侵权人则不再承担赔偿权利人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额，即其他共同侵权人仅相互之间承担连带责任。

    简而言之，人身损害解释中规定的情况，参加诉讼的共同侵权行为人不需要提交任何证据，只要有任何共同侵权行为人未被列为被告，其对应的债务，其他共同侵权行为人不需承担连带责任。除此之外的其他情况参加诉讼的连带债务人需提交原告有免除任一连带债务人债务的证据，其对应的债务，其他连带债务人不需承担连带责任。



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